Стана известно решението на Съда на ЕС по дело C‑719/18 с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Tribunale аmministrativo regionale per il Lazio (Областен административен съд за Лацио, Италия) в рамките на производство по дело Vivendi SA срещу Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.
Преюдициалното запитване е относно тълкуването на членове 49 ДФЕС, 56 ДФЕС и 63 ДФЕС и на членове 15 и 16 от Директива 2002/21/ЕО, изменена с Директива 2009/140/ЕО. Преюдициалното запитване е отправено в рамките на спор между Vivendi SA и Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (регулаторен орган в областта на далекосъобщенията, Италия, AGCom) и Mediaset SpA, по повод на разпоредба в италианското право, която забранява на предприятие да получава приходи повече от 10 % от общите приходи, реализирани от Интегрираната комуникационна система (наричана по-нататък „SIC“), когато това предприятие има част, по-голяма от 40 % от общите приходи, реализирани в сектора на електронните съобщения.
Vivendi, дружество, учредено по френското право, е дружеството майка на група за създаване и разпространение на аудио-визуално съдържание. Vivendi започва ъ изкупуване на акции на Mediaset и успява да стане собственик на 28,8 % от капитала на Mediaset и на 29,94 % от правата на глас в събранието на акционерите на дружеството. Това участие обаче не му позволява да упражнява контрол над Mediaset, което остава под контрола на групата Fininvest.
Mediaset сезира AGCOM с жалба, в която твърди, че в резултат на участията на Vivendi в Telecom Italia (23 на сто) и в Mediaset (28.8 на сто) приходите на Vivendi превишават праговете, предвидени в закона.
AGCOM приема решение в този смисъл и разпорежда на Vivendi в срок от дванадесет месеца да сложи край на това придобиване на участия в капитала на Mediaset или в този на Telecom Italia. Той уточнява също, че целта на тази разпоредба е да се защити плурализмът на медиите и по-конкретно, като се има предвид наблюдаваното нарастващо сближаване между телекомуникациите и медиите, да се избегнат последици от нарушаването на плурализма на медиите, които могат да се получат, когато предприятие със значителна сила на пазара в сектора на електронните съобщения придобие „значителни икономически измерения“ в SIC.
Vivendi изпълнява отправеното му от AGCOM нареждане, като прехвърля на трето дружество 19,19 % от акциите на Mediaset, но обжалва решението на AGCOM пред Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Областен административен съд за Лацио, Италия), запитващата юрисдикция.
Въпросите:
„1) Независимо че държавите членки разполагат с правомощието да определят кога предприятията имат господстващо положение (и в резултат на това да им налагат конкретни задължения), противоречи ли на правото на Съюза, и по-специално на принципа на свободно движение на капитали съгласно член 63 ДФЕС, [разпоредбата, предмет на главното производство]? Въпросът се поставя относно частта, в която, като се позовава на член 18 от Кодекса за електронните съобщения, тази разпоредба ограничава въпросния сектор до пазарите, които могат да се регулират ex ante, въпреки ноторния факт, че информацията (чийто плурализъм е цел на посочената разпоредба) все повече се разпространява чрез използването на интернет, на персоналните компютри н на мобилната телефония, така че може да е неразумно да се изключват от този сектор, именно услугите на дребно за мобилна телефония, с единствения мотив, че те се осъществяват при условия на пълна конкуренция. Въпросът се поставя и с оглед на това, че AGCOM определя сектора на електронните съобщения за целите на прилагането на [разпоредбата, предмет на главното производство] точно по повод на делото [в главното производство], като взема предвид само пазарите, на които е бил направен поне един анализ от влизането в сила на [Кодекса за електронните съобщения], тоест от 2003 г. до днес, и като се основава на данните за приходите, получени в резултат на последната надлежна констатация, направена през 2015 г.
2) Допускат ли принципите на свобода на установяване и на свобода на предоставяне на услуги съгласно членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, членове 15 и 16 от [Рамковата директива], предвидени за защита на плурализма и свободата на изразяване, както и принципът на пропорционалност, утвърден в правото на Съюза, прилагането на национална правна уредба в областта на обществените радио- и аудио-визуални медийни услуги, като италианската правна уредба, съдържаща се в [разпоредбата, предмет на главното производство] и в член 43, параграф 14 [от TUSMAR], съгласно която приходите, релевантни за определяне на втория праг от 10 %, включват приходите на предприятията, които не са контролирани и върху които не се упражнява господстващо влияние, а само са „свързани“ по смисъла на член 2359 от Гражданския кодекс (към който препраща член 43, параграф 14), въпреки че в отношенията с тях не може да бъде оказвано никакво влияние върху информацията, която се разпространява?
3) Допускат ли принципите на свобода на установяване и на свобода на предоставяне на услуги по членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, членове 15 и 16 от [Рамковата директива], принципите на защита на плурализма на източниците на информация и на конкуренцията в областта на радио-телевизионното разпространение съгласно Директивата [за аудио-визуалните медийни услуги] и [Рамковата директива], национална правна уредба като [TUSMAR], който в член 43, параграф 9 и [в разпоредбата, предмет на главното производство] предвижда много различни прагове (съответно 20 % и 10 %), от една страна, за „операторите, които са длъжни да се регистрират в Регистъра на операторите в областта на съобщенията, създаден съгласно член 1, параграф 6, буква а), точка 5 от Закон № 249 от 31 юли 1997 г.“ (а именно операторите, посочени в параграф 9, на които AGCOM или други компетентни административни органи отдават концесии или издават разрешения въз основа на действащото законодателство, както и предприятията, получили концесия за разпространяване на реклама, , издателствата и т.н.), и от друга страна, за предприятията, извършващи дейност в сектора на електронните съобщения, съгласно горното определение ([в разпоредбата, предмет на главното производство])?“.
Съдът:
47 както с Рамковата директива, така и с Директивата за аудио-визуалните медийни услуги се прави непълна хармонизация на националните разпоредби в съответните им области, като на държавите членки се оставя свобода на преценка за приемането на решения на национално равнище. По-конкретно в съответствие с член 1, параграф 3 от Рамковата директива държавите членки запазват компетентността си в съответствие със законодателството на Съюза да предприемат мерки на национално ниво за постигане на цели от общ интерес, и по-специално свързани с регулирането на съдържанието и аудио-визуалната политика.
54 По този начин разпоредбата, предмет на главното производство, ограничава свободата на Vivendi да се установи в Италия, като не му позволява да влияе в по-голяма степен на управлението на Mediaset чрез придобиване на по-голямо дялово участие от предвиденото в нея. Следователно тя представлява ограничение на свободата на установяване по смисъла на член 49 ДФЕС.
55 От постоянната практика на Съда следва, че подобно ограничение на свободата на установяване не би могло да бъде допуснато, освен ако не е обосновано с императивни съображения от обществен интерес. Освен това посоченото ограничение трябва да може да гарантира осъществяването на съответната цел и да не надхвърля необходимото за постигането ѝ (решение от 25 октомври 2017 г., PolbudWykonawstwo, C‑106/16, EU:C:2017:804, т. 52 и цитираната съдебна практика).
56 В това отношение, на първо място, що се отнася до наличието на императивни съображения от обществен интерес, следва да се отбележи, че от дадените от запитващата юрисдикция обяснения, както и от представените на Съда становища се установява, че разпоредбата, предмет на главното производство, е била приета, за да се гарантира плурализмът на информацията и на медиите. Член 43, параграф 5 от TUSMAR гласи също че AGCOM трябва да приеме мерките, необходими за премахването или предотвратяването на възникването на положенията, посочени именно в разпоредбата, предмет на главното производство, или на всяко друго положение, което вреди на плурализма.
57 Съдът вече е постановил, че опазването на свободите, защитени в член 11 от Хартата на основните права, който в параграф 2 сочи свободата и плурализма на медиите, безспорно е съображение от обществен интерес, на чието голямо значение следва да се наблегне, особено в едно демократично и плуралистично общество, което може да обоснове ограничаване на свободата на установяване (вж. в този смисъл решение от 22 януари 2013 г., Sky Österreich, C‑283/11, EU:C:2013:28, т. 52 и цитираната съдебна практика).
58 В Протокол № 29 за системата на публичното радиоразпръскване в държавите членки, приложен към Договорите за ЕС и за функционирането на ЕС, също се посочва плурализмът на медиите, като се декларира, че „публичното радиоразпръскване в държавите членки е пряко свързано с демократичните, социалните и културните потребности на всяко общество, както и с необходимостта от запазването на плурализма в медиите“.
59 Поради това в случая ограничаването на свободата на установяване в резултат на разпоредбата, предмет на главното производство, по принцип би могло да се обоснове с императивно съображение от обществен интерес, а именно защитата на плурализма на информацията и на медиите.
60 На второ място, когато става въпрос за пропорционалността на това ограничение спрямо преследваната цел, следва да се отбележи, че член 43, параграф 9 от TUSMAR предвижда забрана за образуванията, задължени да се впишат в регистъра на операторите в областта на съобщенията, да реализират повече от 20 % от всички приходи, реализирани в SIC, като по този начин установява обща норма, чието предназначение е да се прилага само по отношение на образуванията, осъществяващи дейност в сектора на електронните съобщения;
61 Освен това разпоредбата, предмет на главното производство, установява още по-специална норма от предвидената в член 43, параграф 9 от TUSMAR, която се отнася единствено до образуванията в сектора на електронните съобщения, така както е определен за целите на тази разпоредба, реализиращи повече от 40 % от общите приходи, реализирани в този сектор, като забранява на такива образувания да реализират повече от 10 % от общите приходи, реализирани в SIC.
62 По този начин посочената разпоредба по същество представлява пречка за придобиването от едно-единствено предприятие, само или с посредничеството на дъщерните си дружества, голяма част от медийния сектор в Италия, когато вече има значителна мощ на пазара в сектора на електронните съобщения в тази държава членка.
63 След като забрана като тази, до която води разпоредбата, предмет на главното производство, представлява отклонение от принципа на свободата на установяване, националните органи трябва да докажат, че тази разпоредба е съобразена с принципа на пропорционалност, тоест че е годна и необходима за постигането на посочената цел и че не може да бъде реализирана с по-малко мащабни или засягащи в по-малка степен упражняването на тази свобода забрани или ограничения (вж. по аналогия решение от 23 декември 2015 г., Scotch Whisky Association и др., C‑333/14, EU:C:2015:845, т. 53 и цитираната съдебна практика).
64 В случая следва да се отбележи, че от съображение 5 от Рамковата директива безспорно следва, че съществуват връзки между двата сектора, посочени в разпоредбата, предмет на главното производство, като се има предвид сближаването на секторите на телекомуникациите, на медиите и на информационните технологии.
65 Както отбелязва по същество генералният адвокат в точка 74 от заключението си, като се има предвид близостта между сектора на електронните съобщителни услуги и медийния сектор, би могло също да се допусне известно ограничаване на възможността предприятия, които вече заемат господстващо положение в първия сектор, да се възползват от това обстоятелство, за да засилят позицията си в медийния сектор.
66 Все пак Съдът вече е постановил, че различните директиви, съставляващи новата регулаторна рамка за електронни съобщителни услуги, една от които е Рамковата директива, въвеждат ясно разграничение между създаването на съдържание, за което е необходима редакционна отговорност, и преноса на съдържание, който не включва никаква редакционна отговорност, като за съдържанието и преноса му се прилагат отделни правни уредби, които преследват характерни за тях цели (вж. в този смисъл решение от юни 13 юни 2019 г., Google, C‑193/18, EU:C:2019:498, т. 31 и цитираната съдебна практика).
Поради това ясно разграничаване между създаването на съдържание и преноса на съдържание предприятията, които осъществяват дейност в сектора на електронните съобщения и които упражняват контрол върху преноса и излъчването на съдържание, не упражняват непременно контрол върху тяхната продукция, който предполага редакционна отговорност.
68 В случая в разпоредбата, предмет на главното производство, не се споменават тези връзки между преноса на съдържание и излъчването на съдържание и тя не е формулирана по такъв начин, че да се прилага конкретно във връзка с посочените връзки.
79 Поради това не може да се счита, че тази разпоредба е от такова естество, че да може да постигне целта, която преследва, след като определя прагове, които нямат връзка със съществуващия риск за плурализма на медиите, тъй като тези прагове не позволяват да се определи дали и в каква степен едно предприятие действително е в състояние да влияе на съдържанието на медиите.
80 С оглед на всички изложени по-горе съображения на поставените преюдициални въпроси следва да се отговори, че член 49 ДФЕС трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска правна уредба на държава членка, която води до препятстване на дружество, регистрирано в друга държава членка, чиито приходи, реализирани в сектора на електронните съобщения, така както е определен за целите на тази правна уредба, са по-високи от 40 % от общите приходи, реализирани в този сектор, да реализира в SIC приходи, по-високи от 10 % от реализираните в тази система.
Медийно право 